长沙移动手机流量月底清零是否合法

                                       徐 涛 律师

    近日，有长沙消费者因为手机流量包月，流量没有用完而月底自动清零，将长沙移动起诉到了法院，要求1、返还剩余流量或现金补偿，2、停止月底清零的侵权行为；3、赔偿损失；4、赔礼道歉。（该请求内容来源网络）。

    该诉讼提起后，在社会上引起了轩然大波，移动公司作为通信巨头，给人的感觉就是店大欺客，再加上其的一些所作所为早已引起了人们的不满，现在网络的的声音几乎是一边倒，即认为移动公司的行为属于霸王条款，剩余流量必须无条件退还。

    我们从几个方面来分析这个案件。

     首先，霸王条款与格式条款。霸王条款并非一个法律概念，其相对应的是合同法中的格式条款。根据合同法规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同是未与对方协商的条款。”

    移动公司办理上网套餐前须签订一个合同，而该合同所面对的受众群体是不受限定的，因此，如果要一个客户一个客户的谈合同，自然不现实，因此，其必须要拟定格式条款。在其拟定格式条款时，必须要考虑到几个问题，一是其作为提供方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，二是采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。

    霸王条款的说法本身包括了“没得商量”“爱签不签”的含义，引起人们的痛恨自然也在情理之中，但是如果移动公司在制定格式条款时，已经充分的考虑到了上述几个因素，其行为亦不违法。

   其次，移动公司推出的流量套餐到底是否是合法行为。众所周知，在流量包月的套餐出来之前，流量费用是贵得吓人的。据了解，长沙移动目前推出的流量套餐有10元，20元，50元等，并根据价格的多少流量亦不同，因此，该套餐亦可视为是一种优惠，即限定消费者在一个月内使用多少流量，即可享受相应的优惠政策。这种行为并不违反合同法的相关规定，其可以提供相应的服务来供消费者进行选择。

   第三，消费者付费，流量是否所有权已经转移？事实上，流量并非有形、实体的财产，而是一种网络的有限使用权，或者可以理解为属于一个计量单位，消费者使用的流量，亦可理解为一种使用权的行使，因此，流量本身就不是所有权，更谈不上转移了。

    第四，本案的关键点在于是否有明确的约定。消费者与移动合同之间签署的合同中，是否已经明确约定了“流量包月优惠”“月底未用完自动清零”条款，将不可避免的是本案的争议焦点。如果有约定，则依约定，如果无约定，移动公司亦可以依据交易习惯等来进行抗辩，但举证责任则归于移动公司。

    第五，月底清零是否属于侵权行为？消费者与移动公司之间形成的合同关系，假如月底清零违反了合同的约定，那也是属于违约行为，并不适用侵权责任法中的所谓侵权行为。

    第六，赔偿损失是否应当予以支持？合同法规定，一方不履行合同义务或者不履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。月底清零行为并未造成实质性的损失，因此，即使合同违约，该损失请求支持的概率不高。

    第七、移动公司是否须赔礼道歉？赔偿道歉的适用范围是侵权行为，既然侵权行为不成立，自然谈不上赔偿道歉了。

    综上几点，从另外一个角度来看，虽然移动公司的作法存在着表面不合理之处，但是如果其已经在合同的拟定、签署、履行过程中并无违反合同法的地方，要求其承担责任可能存在着困难。

   但是移动公司不承担责任并不代表着合理。一直以来，移动、联通、电信等几大家作为国有垄断企业，垄断着国内的通信行业并一直为人们所诟病。如果单纯的冀希望于其自身去改进自然存在着太多的困难，这其中就需要国家运用行政的力量，采取多种的形式去进行干预，或者引进更多的竞争者，从而最大限度的使这个行业充满竞争，给普通消费者更多的实惠。

    而这一次诉讼的提出，也至少起到了一定的作用，据了解，有些地方的移动公司已经推出了诸如季度套餐的优惠活动，至少也是此次诉讼的一个积极推动吧。