案件基本情况：
2005年1月31日，段某在某县乡镇探亲，打电话给某县顺安出租车公司的司机。司机谢某接到电话后，即赶到该乡接段某回县城的家。段某上车后，即支付了的士费60元。当天下午14时10分，谢某驾驶的出租车在途经该县某处时，突然与一台由张某驾驶的三无车辆相撞，出租车受损，段某与谢某伤势严重。经交警队作出责任认定，三无车辆司机张某应负全部责任，之后张某逃逸。段某经过抢救，一直处于昏睡状态，后经法医鉴定为一级伤残，处于植物生存状态。
诉讼过程当事人情况：
事故发生后，谢某以出租车公司为被告起诉至某县人民法院。诉讼过程中，法院将谢某及其合伙经营人汤某追加为共同被告，原告申请追加了某县保险公司为本案第三人参加诉讼。
一审法院审理情况：
一审法院认为，段某与谢某形成了出租汽车运输合同关系，应当认定段某与谢某出租汽车运输合同成立。谢某未能将段某安全送达目的地，形成了合同违约的事实，其合伙经营人汤某亦应对谢某的损害承担连带赔偿责任；出租车公司在其收取的管理费的范围之内承担连带责任；保险公司不承担责任。故判决：一、被告谢某因出租汽车运输合同违约，造成段某损失计166，965。40元，由某县顺安出租车公司赔偿3800元，由谢某赔偿163，165。40元（剔除已付段某赔偿费8400元），剩余154，765。40元，限谢某在本判决生效后15内付清，汤某负连带清偿责任。二、驳回段某要求某县顺安出租车公司承担人身损害赔偿费728549。60元的诉讼请求；三、第三人某县保险公司不承担赔偿责任；驳回段某要求其承担先行赔偿20万元的诉讼请求。
案件评析：
在处理本案时，应当首先解决二个问题：一、本案为什么选择违约纠纷的案由起诉？二、谁是本案的承运人？
第一、本案为什么选择违约纠纷的案由起诉？
本案主要涉及侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竞合，以及选择违约之诉后的归责原则。
民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任的产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。民事责任竞合的根本原因在于民事法律规范竞合，即因同一民事行为被数个民事法律规范调整而产生。一旦当事人发生争议时，民法上的民事责任竞合，就表现为民事请求权的竞合。侵权民事责任与违约民事责任竞合是比较常见一种竞合形式，即一个侵权行为，既产生侵权损害赔偿请求权，又产生违约损害赔偿请求权。
侵权责任与违约责任是两类基本的民事责任，两者共同之处显而易见，都是民事责任的一种承担方式，都具有明确的补偿性，同时具有一定的制裁性，在主要构成要件上二者也基本相同。但我们应当看到，二者在诉讼管辖、损害赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系、赔偿范围、举证责任、时效、归责原则、免责责任等方面差别较大。从本案情况出发，这里谈二点不同：一、赔偿范围不同。侵权之诉中，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。违约之诉中，损害赔偿仅仅包括财产损失赔偿，而不包括精神损害赔偿。二、归责原则不同。对侵权责任，法律上主要实行过错原则，即除法律有特别规定外，当事人有过错才承担法律责任。对违约责任，法律上主要实行无过错原则，又称严格责任，即除法律有特别规定外，不以过错作为认定当事人承担责任的条件，即便当事人没有过错，只要法定条件具备时，也要承担责任。
关于无过错的被告是否应承担违约责任问题，《合同法》第290条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”该法第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”从前面分析中，我们已经知道，客运合同违约行为的归责适用的是无过错责任原则，本案承运人未将旅客安全运输到约定地点，且其无合同法第302条规定的免责情形，理应承担违约责任。
因此，本案中，当事人以违约责任向法院起诉，主要是考虑到侵权人根本没有赔偿能力，要求出租车公司承担责任，从而更加有利于保护自身的权益。
第二、本案的承运人是谁？
根据《中华人民共和国合同法》规定：运输合同是承运人与旅客或者托运人之间订立的，由承运人开展运输业务的法律形式。根据运输合同，承运人使用运载工具将旅客或者货物从一地运到另一地，实现地理上的转移。所以运输合同的承运人主体与一般合同相比具有特殊性，即承运人必须具有运输业的经营资格。而本案谢某的出租车行驶证、道路运输证均登记在某出租公司名下，具体由谢经营。所以段某乘坐被告王某经营出租车，即与某出租公司形成了事实上的运输合同关系，因为法律注重法律事实，谁有营运资格谁是承运人，故某出租公司才是本案承运人。
二审的代理词：
一审判决后，当事人不服，认为作为出租车公司应当承担本案的全部责任，而不能由司机来承担责任。本律师接受委托后，分析了整个案情，在查阅了大量的法律理论及相关案例的基础上，与当事人家属进行了相应的沟通，从三个方面来考虑代理策略。一是作为本案的合同主体应当是段某与某出租车公司；二是出租车公司承担违约责任应当是一种全面的赔偿责任；三是保险公司应当承担相应的赔偿责任，撰写了如下代理词。
代理词
尊敬的审判长、审判员：
湖南**律师事务所接受本案上诉人的委托，指派本律师出席今天的庭审。通过庭审之前对有关事实的了解，以及今天的庭审，本案的事实已基本清楚。现就有关问题发表如下代理意见：
一、本案系出租汽车运输合同违约赔偿纠纷，合同双方的主体是上诉人和被上诉人*县顺安出租车服务有限责任公司（以下简称顺安公司）。
在确定一个合同成立时，就应当确定合同的主体是谁，只有这样，才可以确定权利由谁来行使，义务由谁来承担。根据合同法第二百八十八条的规定，“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”根据本条规定，运输合同是承运人将旅客及行李从起运地点运输到约定地点，旅客支付票款的合同。本案中，承运人是顺安公司，运输合同的主体是上诉人与被上诉人顺安公司。
第一、本案合同中，具有出租汽车经营资质的是顺安公司。
一审判决认为：“*县出租的士线路经营权归*县人民政府所有，*县人民政府以5年为一期限，将其线路经营权变卖让给出租车主营运……被告顺安公司仅行使对该经营权的一种管理形式”这一认定是错误的。根据《城市出租汽车管理办法》的规定，城市的出租汽车经营权可以由政府以所有人的名义有偿出让和转让，因此，出租汽车经营资质是一种行政许可中的特许，经营城市出租汽车，应当是符合一定条件的企业或个人，才可以从事出租汽车的经营，否则即视为非法。就本案而言，顺安公司从政府获得了经营资质，正是因为具有经营资质，顺安公司才可以名正言顺的进行出租车业务的经营。谢佳军个人并不符合申请出租汽车个体工商户的条件，且从已查明的事实来看，其也不属于出租汽车个体工商户。因此，我们必须要明确，本案中，从事出租车服务的主体是具有资质的顺安公司。
第二、本案合同中，出租车经营服务必须以顺安公司名义进行。
1、谢某与顺安公司之间是一种劳动关系，谢某所履行的是一种职务行为。根据国务院办公厅于二○○四年十一月十二日颁布的国办发〔２００４〕８１号《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》的规定：“各地要采取有效措施，依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障司机的合法权益。出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同，并向司机详细解释合同的主要条款。……出租汽车企业要依法参加社会保险，按照国家规定为司机按时、足额缴纳基本养老、基本医疗、失业等保险费。有关部门要加大检查力度，对不按规定执行的企业责令限期改正，逾期不改的依法取消其经营权，并予以处罚。”本案中二被上诉人是否按照有关规定签定劳动合同，属于另一法律关系，与本案无关。但是，从这一强制性条款可以看出，作为公司与出租车司机之间的关系就是一种劳动关系。既然是劳动关系，谢某在从事出租运营时，履行的是一种职务行为，当然只能以顺安公司的名义来进行。
2、本案中，出租车行驶证、道路运输证均必须登记在被上诉人顺安公司名下，具体只是由被上诉人谢某承担开车的责任。原审判决引用了最高人民法院（2001）民一他字第32号复函，从而确定本案属于连环购车，但是事实上，本复函所调整的是对出现在民间普通的车辆交易当中连环购车的情况，而在本案中，试问，作为谢某个人能否将车辆落户在自己的名下然后进行出租车营运吗？答案是否定的。因此，先不论车辆落户在谁的名下，本案中，出租车行驶证、道路运输证必须登记为顺安公司名下，由此可以很清楚的知道，本案不能适用该复函。因此，作为被上诉人顺安公司应当以自己的名义行使权利，同样应当承担相应的义务。
3、顺安公司与谢某之间签定的承包合同与上诉人无关，且也仅仅只是赋予谢某一种准入出租车行业的资格。一审判决认为“因被告谢某与被告顺安公司存在着挂靠与被挂靠这一事实，既形成管理与被管理关系……”从而引用湘高法发[1994]45号文件中的规定。但是，从案件的整个情况来看，找不到挂靠的任何事实依据。因此，引用此解释是完全没有依据的。本案中，被上诉人顺安公司与被上诉人谢某签订了车辆承包合同，先不论该合同的合法与否，至少一点必须明确，二被上诉人合同内部如何约定的，与本案上诉人无关。退一步理解，其所签定的合同中，作为出租车公司根本无权再将经营权转让，谢某取得的也只是赋予了其准入出租车行业资格，可以担任出租车司机。
第三、本案中运输合同的承运人是顺安公司。
涉及到谁是本案承运人的问题，是本案的关健问题之一。一审判决中提到：“原告段某与被告某形成了出租汽车运输合同关系，事实清楚，应予认定原告段某与被告谢佳军出租汽车运输合同成立。”当上诉人坐上出租车的那刻起，其到底是与谁成立了此出租汽车运输合同？根据合同法第二百九十三条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”在*县的出租车合同交易习惯当中，旅客挥手招呼空车，出租车停车，乘客上车，这样，一个客运合同就成立了。我们同时应当注意到，在*县的出租车市场中，均没有票据出具的，但是出租车身上有喷有“**出租车公司”的字样，作为旅客，其有理由相信与其签定合同的人是出租车公司。而事实上，在**，长沙等城市，我们去乘坐出租车，当司机按下计价器，首先提示音是：“欢迎您乘坐**出租车公司，监督电话***”，在车窗下都必须出具了一个证件：“驾驶员服务资格证”，同时，当运输到目的地后，其出具的出租车票据所显示的内容依次是：“公司代码、车号、日期、起止时间、营运里程、单价、金额”等内容，从这一整个过程就可以很清楚的显示出，运输合同的主体就是乘客和出租车公司，从这一点更是可以合理的判断，作为运输合同的合同主体到底是谁。
运输合同的承运人主体与一般合同相比具有特殊性，即承运人必须具有运输业的经营资格。谢佳军在履行本合同当中的身份只是一个与顺安公司具有劳动关系的用工人员，也就是司机，负责履行开车的责任和义务。法律是注重法律事实，谁有营运资格谁是承运人，故被上诉人顺安公司才是本案承运人。所以上诉人乘坐被上诉人谢佳军所开的出租车，即与被上诉人顺安公司形成了运输合同关系。而谢某只是本案的出租车驾驶员，而不是承运人。不能简单的理解由谁在开车谁就是承运人，在火车运输，航空运输合同当中，开火车的驾驶员，开飞机的飞行员能理解为承运人吗？
二、顺安公司已经违约，应当赔偿因为违约造成的损失计732349.60元。
第一、顺安公司存在着违约行为，就应当承担相应的损害赔偿责任。《合同法》第三百零二条之规定，“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任”，这种责任是无过错责任，即只要不是旅客自身健康原因造成的或者承运人不能证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的，承运人就应当承担赔偿责任，承运人主观上是否有过错不是承担责任的要件，因为无过错责任制度是一种严格责任制度。因此，本案中，作为被上诉人顺安公司，违反运输合同当中作为承运人应当安全的将旅客运输到约定地点的义务，否则则应当承担相应的违约责任。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
第二、因违约造成的损失赔偿额包括直接损失和间接损失。一审在判决当中认为：“原告借合同之债为名，行侵权之债为实，达到两案一诉的目的，是不符合我国司法理念的，故被告谢某承担的违约责任赔偿范围应该是原告段某可预见的损失，对不可预见的损失不应承担损害赔偿责任。段旭锋所遭受的其他损失应属另一法律关系调整。”从而仅仅对已产生的费用作出判决，而对后一段护理费、伤残补助费、被抚养人生活费、后一段治疗费等不予支持。在这里，我们必须要明白违约给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任的范围。一般情况下，损害赔偿范围可依合同当事人的事先约定；如果合同当事人对损害赔偿金或损害赔偿额的计算方法未进行约定，其范围则应当包括给对方当事人所造成的直接损失和间接损失。直接损失就是因为违约造成损失，间接损失就是如果合同履行后可以获得的利益。
第三、损害赔偿责任应当是全面的责任。事实上，在运输合同当中，当乘客和出租车公司运输合同成立后，应负有安全将乘客运输到目的地的义务，否则，造成他人人身损害后，其应当能够预见到可能产生的一切损失就应当包括有人身损害赔偿应当承担的责任。《合同法》并未具体规定赔偿范围包括哪些项目，且没有任何限制性条目。我们可以理解为这里损害赔偿责任是一种广义上的赔偿责任，应当按旅客所遭受的一切损害计算，也就是按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所确定的内容来进行计算。
一审判决认为被上诉人应当承担的后段护理费、伤残补助费、被抚养人的生活费、后段治疗费“因属另一法律关系调整，故本案不予支持。”即便是按照损害赔偿的限制性规则：“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”来理解也是完全站不住脚的。我们应当认识到，作为运输合同成立时，对方就完全可以并且应当预见到这些费用必须发生，且事实上，当损害造成后，这些赔偿额的产生也是必然的。事实上，当事人以违约之诉起诉后，是不能再以侵权之诉起诉的。
三、中国人民财产保险公司*县支公司（以下简称保险公司）应当在其保险金支付额度20万元之内承担赔偿义务。
一审法院认为：“原告段某的法定代理人是以被告谢某出租运输合同违约责任赔偿的主张提起诉讼，然而，第三人保险公司同上诉人段某不是合同的缔约者，更不是被原告谢佳军某车辆经营权的出资方和造成直接合同违约的当事人，故原告方要求第三人承担先行垫付责任与情、法、理不相符合……凡机动车辆造成的人身伤害赔偿，受害人可以人身侵权赔偿之诉，来寻求法律救济途径则适用本法，而原告方却提起的是以出租汽车旅客运输合同违约赔偿之诉来主张自己的权力（利）……”以上说法存在着错误。
第一、保险公司应当参加本案的诉讼，上诉人对保险公司享有直接请求权。《道路交通安全法》第七十六条规定规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”此条款的本意应当是：保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内需承担无过错责任。也就是说，保险公司的赔付义务已由以前的“有责赔付”变成了“无责赔付”。只要交通事故造成了人身伤亡、财产损失的，保险公司就应无条件予以先行赔付。对于超出保险限额部分，保险公司不予赔偿，而由交通事故当事人按照相应的责任比例予以分担。从《道路交通安全法》的条款内容及本意来看，可以理解为交通事故的受害人对保险人有直接的保险赔偿请求权。虽然李某所属的出租汽车公司与保险公司签订的保险合同中没有约定保险公司可直接向第三者赔偿保险金，但《道路交通安全法》已经赋予赔偿权利人对保险公司的直接请求权，因而保险公司应依照法律规定直接向上诉人李某在第三者责任保险限额范围内赔偿损失。因此，本案中保险公司必须参加诉讼，这既是为了保护受害方能够及时得到救济和赔偿，也是《道路交通安全法》所赋予给当事人的权利。
第二、关于保险公司现在承保的机动车第三者责任险与《道路交通安全法》所规定的机动车第三者责任强制保险是否一致的问题。因国务院及车辆管理部门均将之作为强制保险予以推行，如不投保该险种，机动车管理部门就不给办理相关手续，机动车就难以正常上路行驶。因此，本案中，机动车第三者责任险实际上已经而且应该定性为强制保险，保险公司不能规避赔付责任。
第三、本案已经造成了实质的人身伤亡，保险公司就应当在第三者责任强制保险责任限额范围内承担责任。《道路交通安全法》已明确规定，只要发生了交通事故造成了人身伤亡，作为保险公司就应当赔偿。同时，规定的要求保险公司承担赔偿责任只是一种责任的承担结果，而不是以何种方式来承担此种责任。也就是说，法律并没有限制作为人身伤亡方主张以何种方式来主张这种直接向保险公司索赔的权利，也没有免除保险公司在何种方式下不承担赔偿的责任。一审法院将保险公司承担责任的情况分为分为侵权之诉或违约之诉，在侵权之诉下承担责任，在违约之诉下则不承担责任，这一说法是站不住的。因此，本案中，作为保险公司应当在保险责任20万元的限额范围内承担责任。
综上，本案合同的相对方被上诉人顺安公司作为承运人，没有安全的将旅客从起运地点运输到约定地点，并且导致了本案上诉人的受伤，其应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任；上诉人因为被上诉人的违约行为已造成了732349.60的损失，且本案上诉人不存在任何过错行为，亦不应承担任何责任，因此，顺安公司依法应当承担对上诉人全额的损害赔偿责任；保险公司作为承保人，依法应当在20万元的限额范围内承担责任。
审判长，审判员，当我们今天坐在法庭上还在讨论应当由谁来承担责任，责任大小的问题时，本案的上诉人却仍然昏迷在病床上，完全昏迷，不醒人事，处于一种怜悯之至的植物生存状态，如果让应当承担责任的出租车公司和保险公司置身于度外，于情，于理，于法都是无法接受的。我想在坐的每一个人都没有办法预料到自己将会遇上什么不测，而如果不能来维护自己应有的那么一点权利，这才将是更可怕的。
代理意见发表完毕。谢谢！
湖南**律师事务所
徐涛 律师
2006年4月25日
二审审理情况：
在2006年4月25日二审法院开完庭第二天，当事人段某终因伤势过重，不治身亡。之后,二审支持了上诉人的上诉请求.
