2003年11月，张品舟的7个子女，一起将年过百岁的杨天鹏告上法庭。他们提出，杨天鹏不但剽窃、侵犯了张品舟《中医秘方验方汇编》（简称《汇编》）中献出的药方，还把张品舟另一由八味中药组成的生药散配方，也收集在《杨天鹏骨伤科治验心法》（简称《心法》）一书的附方索引中成其“本院经验方”。他们请求法院判令被告对张品舟在1959年献出的药方枯君散以及生药散的著作权停止侵害、消除影响，并公开赔礼道歉。
2003年11月12日，成都中院受理此案。在次月临近开庭时，杨天鹏被确诊患了老年痴呆症。因需以杨天鹏是否具有民事行为能力为审理依据，法院裁定中止诉讼。2004年8月2日，成都市锦江区人民法院依法作出判决，宣告杨天鹏为无民事行为能力人，并指定其子杨文鼎为其父亲的监护人，案件得以继续进行审理。2005年8月26日，杨天鹏去世，此案再次中止诉讼。2005年9月2日，原告将被告变更为杨天鹏的继承人即杨的儿子杨文忠、杨文鼎。
今年8月30日，张品舟的妻子、八十高龄的陈寅堂作为共同原告参加诉讼。9月4日，该案公开开庭审理。
法院审理认为，该案8名原告主张张品舟对“生药散”享有著作权，但其所举证据不足以证明“生药散”系张品舟所写，对原告方的主张不予支持。中医配方“正骨敷药方”并非作品，不受著作权法保护，故对双方当事人争议的其余问题不再审查认定。因此，依法判决驳回8名原告的诉讼请求。
当事人说
原告：剽窃药方侵犯著作权
被告：药方间存在较大差异
本报记者王鑫
原告——
原告称，张品舟在1959年4月响应党和政府的号召，将自己祖传秘方“枯君散”（又名接骨散、正骨敷药方）公开献方。献方以“正骨敷药方”为名称，由十八味中药组成，被收集在四川省华阳县、双流县卫生工作者协会编著的《中医秘方验方汇编》第一集中。张品舟对“正骨敷药方”享有著作权。时隔38年后，杨天鹏于1996年公然在《杨天鹏骨伤科治验心法》一书中，剽窃了张品舟在1959年献方中的“正骨敷药方”。
杨天鹏称，该药方系其师元空长老所传秘方，经调查，中国佛教协会并无元空这一法号，元空长老是杨天鹏虚构的。另外，张品舟所著的另一由八味中药组成的药方“生药散”也被收集在书中作为“本院经验方”。杨天鹏未经张品舟许可，将张品舟享有著作权的“正骨敷药方”和“生药散”剽窃为己有进行发表，并歪曲篡改的行为构成著作权侵权。
被告——
被告辩称，对张品舟享有药方“正骨敷药方”的著作权无异议，对其享有药方“生药散”的著作权有异议，生药散是手抄的笔记，不能证明是张品舟本人所著；《杨天鹏骨伤科治验心法》一书并非由杨天鹏编写和出版，该书的著作权人是成都骨科医院，而非杨天鹏。本书第350页所载“接骨散”（又名枯君散）以及第340页所载“生药散”均标注为“本院经验方”，本院指成都骨科医院，因此两方指成都骨科医院经验方。
8名原告起诉杨天鹏之子承担杨天鹏侵犯张品舟著作权的民事责任，两被告的诉讼主体不符合法律规定；成都骨科医院的“接骨散”与张品舟的“正骨敷药方”在用药、配伍、炮制标准以及主治、功效方面均存在着较大差异，不能认定两药方相同。
案件回放
为药方两中医世家起纷争
此案发生在成都两个名中医世家。
成都知名中医张品舟（已故）和妻子陈寅堂均是原石羊医院的骨科医生。他们的长子张成轩称，张品舟在中医骨外科方面身怀绝技，1959年为响应党和政府的号召，将自己祖传秘方“枯君散”（又名接骨散、正骨敷药方）公开献方。献方以“正骨敷药方”名称署名及十八味中药组成，1959年4月被收集在四川省华阳县、双流县卫生工作者协会编著的《中医秘方验方汇编》（简称《汇编》）第一集中。
被誉为成都中医骨科界泰斗级人物的名医杨天鹏，曾是中华全国中医骨科学会顾问、成都骨科医院创始人、成都中医药大学教授，他和妻子都曾是成都骨科医院的医生。1996年3月，由山西科学技术出版社出版了《杨天鹏骨伤科治验心法——80年临床经验与养生秘诀》（简称《心法》）一书，本书由成都骨科医院原院长张某、成都中医药大学骨伤教研室主任曾某任主编，杨天鹏是编审。此书在附方索引的第351页收集了“接骨散”，载明：接骨散（又名枯君散，本院经验方），内容有组成（十八味中药名）、功效、主治、制用法四条。第340页收集了“生药散”，载明：生药散（本院经验方），内容有组成（八味中药名）、功效、主治、制用法四条。正是《心法》一书中的这两个附方，引发了张、杨两家的讼争。
张成轩称，《心法》一书出版后，其习医之女张某于1997年在成都体育学院大学毕业的实习期间购得该书，发现该书附方索引中“接骨散”标为“本院经验方”是剽窃、抄袭了《汇编》中的献方，侵犯了其父张品舟的著作权。
1998年4月，张成轩将成都骨科医院起诉到成都市锦江区人民法院，要求该院停止侵害、消除影响，公开赔礼道歉，并赔偿其经济损失30万元。而成都骨科医院认为，接骨散与张品舟的献方正骨敷药方均为治疗特定骨伤方面的中药验方，所选药物都属公有领域的范围，虽有部分药物相同，但二者在用药、配伍、炮制标准以及主治、功效等方面都存在着较大差异，两药方其实并不相同。
该案一审判决驳回张成轩的诉讼请求，张成轩提出上诉，二审法院维持了一审判决。张成轩对一审、二审的败诉不服，又向成都市中级人民法院提出了再审请求，被依法驳回。
可张成轩铁了心还要将官司打下去。
2003年11月，包括张成轩在内的张品舟的7个子女，一起又将年过百岁的杨天鹏告上法庭。（王鑫）
连线法官
中医配方为何不算作品
本报记者王鑫
本案审判长曾英在接受采访时告诉记者，本案审理的焦点是中医配方“正骨敷药方”是否为作品，是否受著作权法的保护。
曾英说，根据法律规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由此可以看出，作品是思想和感情的表达方式，而非思想观念本身。换句话说，著作权法只保护思想观念的原创性表述方式，不保护思想观念本身，这意味着作者不能将自己作品中所体现的思想观念据为己有。而且作品具有独创性。作品应当是作者的选择、取舍、安排、搭配、综合的结果，既不是从已有的形式复制而来，也不是以既定的程式或程序推演而出。作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的独创性。
本案中，8名原告主张“正骨敷药方”系作品，张品舟享有著作权。对此，曾英说，中医配方是一种技术，中医配方的表述是技术的表述，当事人不能混淆技术与技术之表述的区别，前者属于技术秘密保护范畴，后者属于著作权保护范畴。如果以著作权的方式保护书籍中披露的技术信息，就会以著作权保护的方式取代了技术秘密保护的方式，从而在事实上造成了著作权人对书籍中所记载的技术的垄断。“正骨敷药方”是中医配方，该配方记载的是利用中药治疗骨折的一种技术信息，这种通过配方名、主治、药物、制法、用法、附记的方式对中医配方所进行的表述是中医配方通常的表述方式，不具有独创性。其药物组成的表述也仅仅是将众所周知的中药药名进行排列、组合，这种排列、组合体现的是技术信息，在表述方式上亦不具有独创性。因此，尽管《汇编》中表明是张品舟献方，但该方不属于我国著作权法所保护的客体，8名原告不能据此技术信息主张张品舟享有著作权。
采访手记
不当的保护可能对社会不利
本报记者王鑫
因中医配方的传承性，使其可通过家传、师授及个人临床心得等形成所谓的秘方、绝技，这种独家绝活不仅可造福社会，在当前还可能会产生较高的经济收益。
成都某中西医结合医院的一名老中医在接受记者采访时说，根据治疗某种疾病的基本方法，医生在具体的运用中，可因病人的体质、病情，甚至季节、环境等的不同而在每味药的剂量、配伍、炮制标准等方面有所不同，而秘方就是在这些方面的掌握上与一般从事中医工作的人相比，有着独到的见解和处理方法。掌握秘方、私方的医生往往都不会给患者开出具体的处方，而大都是以丸药、药膏、成药等看不出其配制方法的方式将中药出售给病人。
其实，这也不难理解，就像在全国都闻名的重庆、四川火锅一样，大家都知道其配方是由辣椒、花椒、豆豉、冰糖、料酒等香料和辅料炒制而成，但火锅配料中的比例、炒制的火候等，却不是一般人能掌握的。实际上，能掌握配料比例和炒制火候并做出极佳火锅口味的人，自有秘方，在经营中才能占得先机，赢得商机。
四川省版权局版权处处长徐登明在接受采访时告诉记者，当前把中药配方作为作品申请进行保护在四川还没有登记记录。他认为把中药配方作为作品进行保护也不太合适，因为中药配方具有公益性质，不适当的保护可能会不利于造福社会，而且中药配方一般也不具有独创性，这与著作权等保护的规定也不相符合。对独有的秘方、处方，可以认定为技术秘密，他建议在医学、科学领域通过恰当的方式进行保护。当前以丸药、药膏、成药等进行出售，也是医生、医院等私自进行保护的一种比较好的方式。
背景知识
我国对中药知识产权的保护
我国对中药知识产权的保护起步于上世纪90年代，归纳起来，对中药知识产权保护主要采取以下八种方式：
（一）中药发明专利保护
1993年1月新修订的专利法规定，可以对中药制剂及制备工艺、方法给予保护，发明专利保护期20年。国家专利行政部门负责受理和审查专利申请，依法授予专利权。
（二）中药品种行政保护
国务院于1993年出台了《中药品种保护条例》，对列入国家药品标准的中药品种进行保护，保护期从7年至30年不等。国家食品药品监督管理部门主管中药品种保护工作。
（三）中药商标保护
中药商标保护主要是从区别中药来源、保证中药质量和维护中药工商企业信誉等方面进行保护。国家工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。
（四）中药原产地、地理标志的保护
根据《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）的精神，要求各缔约成员国有义务和责任遵守WTO－TRIPS协议中有关原产地保护的条款。国家质量监督检验检疫部门设立原产地标记工作小组及其办公室办理原产地标记的注册审批。
（五）中药的外观包装设计保护
中药产品的外观包装设计专利保护期为10年。国家专利行政部门负责受理和审查外观包装设计专利申请，依法授予专利权。
（六）中药商业秘密保护
对侵害中药商业秘密的行为，当事人可依据反不正当竞争法来维护权益。国家工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。
（七）中药科技秘密保护
中药产业中的中药材、中药制剂配方、主要技术指标、工业路线、关键技术均可按技术密级、确定密级时间、保密期限申请，经各级科技部门保密办公室审查上报，由国家保密办公室核准即可获得相应的保密级和保密期限。
（八）中药著作权保护
对以中医药传统思想和文化理念挖掘与整理的专著、论述等作品可以通过著作权法保护。（陈锦）
法规链接
《中华人民共和国著作权法》
第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；
（四）美术、摄影作品；
（五）电影、电视、录像作品；
（六）工程设计、产品设计图纸及其说明；
（七）地图、示意图等图形作品；
（八）计算机软件；
（九）法律、行政法规规定的其他作品。
《中华人民共和国著作权法实施条例》
第二条 著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
《中华人民共和国民法通则》
第九条 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十六条 有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
