肆、评析
一、计算机软件保护的发展及现状
自1964年世界上第一台IBM360型晶体管计算机问世以来，计算机在人们的生产、生活中起着越来越大的作用，到今天已经成为一种必不可少的工具。1968年11月，IBM计算机制造商改变了将计算机硬件和软件配套出售的办法，开始将计算机软件单独出售，使软件的商业价值迅速为人们所认识。据统计，全世界每年计算机产值中的70%来自于软件产业，70年代以来，软件的产值超过了硬件。但是，与之相伴而来的是盗版的产生。保护计算机软件不被侵权一直是各国所普遍关注的问题。
计算机软件的著作权保护一直是为各国所接受和采用的，原因是计算机软件从性质上看更为接近“作品”。1972年菲律宾在世界上第一个修改著作权法对软件进行专门保护。美国也于1980年修订了其版权法，增加了对计算机软件进行保护的内容。以著作权法保护计算机软件已成为国际大趋势。《与贸易有关的知识产权协议》第10条第1款明确规定，计算机程序，无论是源代码还是目标代码，都应作为《伯尔尼公约》规定的“文字作品”进行保护。该协议的第9条第2款还规定了所保护的范围，即著作权保护计算机程序的表现形式，但不涉及思想、程序、操作方法或数学概念本身。
我国知识产权的立法虽然起步比较晚，但是我国政府高度重视知识产权的立法工作。1990年通过的《中华人民共和国著作权法》第三条第8款将计算机软件作为著作权法所保护的一类客体，但鉴于其特殊性，该法附则第53条又注明其保护办法由国务院另行规定。据此，国务院1991年6月4日发布了《计算机软件保护条例》，作为对计算机软件保护的专门规范。

二、我国目前有关计算机软件保护的法律体系
　　在法律层面上，《中华人民共和国著作权法》及其《实施条例》是计算机软件法律保护的基础。2001年10月27日重新修订的著作权法继续保留了原法将计算机软件作为著作权法所保护的作品的一类，并授权国务院制定其保护办法。在新的计算机软件保护条例出台之前，上文提及的1991年6月4日发布《计算机软件保护条例》仍将发挥其法律效力。
　　1992年4月6日，机械电子工业部作为计算机软件登记的主管机关发布了
《计算机软件著作权登记办法》以规范计算机软件著作权登记制度。1993年12月24日最高人民法院发布的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》以司法解释的形式在实际上修改了计算机软件登记保护制，规定“凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的，经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定1，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理”。1994年10月19日，国家版权局发布了《关于计算机软件著作权管理的通知》，要求各地版权机关加强对计算机软件著作权的管理工作。另外，计算机软件作为著作权法规定的受保护的作品的一种，凡是有关著作权保护的法规规章，如《著作权行政处罚实施办法》等等均适用于计算机软件的保护。
　　在国际条约方面，我国是《伯尔尼公约》的成员国，并于前不久刚刚加入世界贸易组织，《与贸易有关的知识产权协议》也已对我国发生效力。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款的规定“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国本着国际条约优先的原则，履行承诺的国际义务，国际条约中有关著作权及计算机软件的规定均适用于我国。另外，我国政府与美国政府于1992年1月17日签定的《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，于1995年3月11日以换函的形式制定的《有效保护及实施知识产权的行动计划》中，均有有关计算机软件著作权的保护问题的规定。
　　国际条约、双边协定、国内法律、法规、规章及司法解释构成了我国目前计算机软件保护的一整套制度。

三、计算机软件最终用户的有关问题
本案虽然最终是以微软公司和上海三菱电梯有限公司自行达成和解，法院调解结案的方式划上了句号，但本案与在此之前的“微软诉亚都集团”案（1999）等一系列引起社会广泛争论的案件，均涉及到最终用户责任问题。计算机盗版软件最终用户是否构成侵权？是否应当承担责任？如要承担，应承担何种责任？是本案涉及的焦点问题。

（一）计算机软件最终用户责任的认定
　　计算机软件最终用户是与计算机软件的销售者相对而言的，其行为是以自己使用计算机软件为目的，而非以销售或其他方式转让为目的。所谓计算机软件最终用户的责任，是指最终用户因使用盗版软件而产生的责任。关于计算机软件最终用户的责任问题，目前有三种观点，一种观点认为，软件侵权的最终界限不延伸至最终用户；另一种观点认为，在明知或者应知的前提下，在不属于法定“合理使用”的前提下，最终用户持有并使用盗版软件属于侵权行为。还有一种观点认为，商业用途或者商业性质的最终用户在明知或者应知的前提下，持有和使用盗版软件的行为应属侵权行为。
　　按照传统民法的侵权理论，侵权行为的成立具有四个要件，即违法行为的存在，损害事实的发生，违法行为与损害事实之间的因果关系及行为人的主观过错。计算机软件的最终用户明知或应知软件为盗版，实施了使用盗版软件的行为，侵犯了软件著作权人的合法权益，其行为构成侵权。
　　《计算机软件保护条例》第二十一条规定：“合法持有软件复制品的单位、公民，在不经该著作权人同意的情况下，享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机内。（二）为了存档而制作备份复制品。但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用。一旦持有者丧失对该软件的合法持有权时，这些备份复制品必须全部销毁。（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。但除另有协议外，未经该著作权人或者其合法受让者的同意，不得向任何第三方提供修改后的文本”。本条中并没有规定兜底性条款，把合法持有人的权利也只限于三种情况之下。“合法”在本中的含义笔者认为，一是指持有行为本身合法，即非以非法途径获得，如盗窃；二是指软件本身合法，即非盗版。两个条件必须同时具备，不可或缺，缺少任何一项就不能被认为是合法。软件最终用户使用盗版软件，自然非合法持有人，也就不享有法律规定的权利。
对于非明知或应知而使用盗版软件的最终用户，其行为是否构成侵权呢？按照民法侵权理论，善意使用盗版软件的用户并不具备侵权的主观要件。但是《计算机软件保护条例》第三十二条规定：“软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担”。按照这条规定善意持有盗版软件的最终用户的行为首先是构成侵权，但侵权责任转由侵权软件的提供者承担。《计算机软件保护条例》的规定反映了这样的 一种趋势——在著作权的立法中部分的适用无过错责任原则。
　　知识产权法虽然是民法的一个组成部分，适用民法关于侵权的有关规定，但是知识产权的侵权有其特殊性。由于知识产权具有无形性、地域性以及时间性等特点，其权利人的专有权的范围被他人无过错的闯入的机会和可能性比物权等权利要大的多。这就是说，无过错而使他人的知识产权受损害的情况，具有普遍性。于是，无过错给他人知识产权造成损害的普遍性，就成了知识产权领域归责原则的特殊性。2因此，理论界有观点认为，对有无过错的认定，是确定可否免除责任的前提，而不是认定侵权的前提。3
知识产权的侵权归责原则向无过错原则过渡，已经在我国有关 知识产权的立法中有所体现，如2000年8月25日修改的《中华人民共和国专利法》第五十七条就规定了“未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权……”，表明我国专利法对侵权认定是采用无过错责任原则的。《中华人民共和国著作权法》刚刚修订完毕，与之相适应，《计算机软件保护条例》目前也正在修改之中，究竟采取何种侵权归责原则，还需拭目以待。但就原有的《计算机软件保护条例》来讲，采取的是无过错原则，只是以有无过错作为认定是否承担责任的标准，而不是认定是否侵权的标准。
需要明确的是，是否具有主观过错的举证责任承担问题。笔者认为，应由最终用户提供证据证明其善意，否则应推定为已知或应知该软件为盗版。因为，如前文所述，“合法”的意义有两重，一为软件本身合法，一为软件来源合法。证明软件是否为侵权的举证责任由软件著作权权利人承担，从公平原则出发，证明软件合法来源的责任就应转由最终用户承担。

（二）最终用户责任之例外——合理使用
合理使用是著作权中的基本制度，是指在特定条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的同意，也不必向权利人支付费用的情形。 在现代社会中，存在着著作权的限制与反限制，创作者、传播者、使用者的利益对峙的现实，著作权法必须关注促进文化事业的发展、保障作者和其他权利人的合法权益、维持社会公平等多重价值目标的实现。因此，利益平衡原则是著作权法中最为基本的原则。合理使用制度是由英美国家的法官首先创制的，本身就是利益平衡原则的产物。它是为了在权利人和使用人之间达成一种利益平衡，允许使用人在无害于权利人的情况下，自由使用作品。由于现代科学技术的迅猛发展，信息与知识的传播更加简便而快捷，有观点主张对合理使用制度加以限制，以缩小合理使用的范围来换取著作权的扩张。但笔者认为现代科学技术的发展与合理使用是不矛盾的，现代技术扩大了作品保护的范围和作品使用的途径和方式，合理使用制度也应随之发展，并对新的保护对象加以限制。因此，合理使用制度理应适用于计算机软件。
我国新著作权法第二十二条对合理使用作了明确规定：“在下列情况下使用作品可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已发表的作品；……（六）为学校课堂或者科学研究，翻译或者少量复制已发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；……”该条对合理使用规定了具体的十二种情况。《计算机软件保护条例》第二十二条对计算机软件的合理使用也作了规定：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其他合法受让人的同意，不向其支付报酬。但应使用时说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其他合法受让者依本条例所享有的其他各项权利。该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。”可以看出，我国计算机软件的合理使用规定了“三种情况一种限制”，即在课堂教学、科学研究、国家机关执行公务三种情况下，可以适用计算机软件的合理使用制度，但必须是非商业目的的。如果某学校是为营利目的而开办的各种辅导班而使用，或者是国家机关在日常工作使用均不应被视为是合理使用，因此，我国立法对软件合理使用规定的范围是比较狭窄的。

（三）结论——除合理使用外，最终用户使用盗版软件的行为构成侵权。
有观点认为，应以是否为营利单位作为应当承担责任标准，笔者认为不应以主体的性质（是否为营利性单位）为标准，而是应以行为的性质（是否为合理使用）认定是否承担责任。因为虽然在很多情况下，营利性单位与商业目的使用，非营利性单位、个人与个人使用是一致的，但是主体性质的标准极为模糊。比如，律师以个人名义从事业务而使用盗版软件，从主体看，是个人，但从行为看，无疑是非合理使用。由于现代社会工作性质的多样性，个人身份的复杂性，使得主体的位置处于不断变换之中，因此，依行为性质作出判断无疑是合理的。

（四）最终用户使用盗版软件的危害
由信息产业部电子知识产权咨询服务中心和计算机世界市场研究中心对国内近80家软件企业进行了将近一年的实地调查。在其作出的《中国软件产业社会环境调查研究报告》显示，中国软件产业的增长速度远远超过世界软件产业的平均增长率，但与此同时，几大因素也严重制约了这一行业的快速健康发展。其中软件盗版已成为制约软件产业发展的最主要因素。接受调查的软件企业普遍认为，“最终用户盗版”是对软件产业危害最大的盗版形式，其次才是“生产盗版软件”和“销售盗版”。
国内的专家也普遍认为，最终用户非以合理使用的方式使用盗版软件的泛滥，严重的挫伤了软件生产厂商的积极性，使处于刚刚生长和发展阶段的中国软件业面临生存危机，而且对国家税收、吸引外资、维护公平的竞争秩序都造成了极大的破坏 ，对软件的保护应延伸至最终用户。正如国家版权局副司长、版权专家许超所言，“为什么要对计算机软件的最终用户的权利作出如此严格的限制呢？因为软件的复制太容易了，如果法律不对用户的复制行为加以限制的话，就没有什么人去买正版了，软件的开发者的权益就得不到保护了。”4

（五）计算机软件最终用户责任的承担
《计算机软件保护条例》对于计算机软件的最终用户责任作出了如下的规定。第三十条：“除本条例第二十一条及第二十二条规定的情况外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由国家软件著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚：……（六）未经软件著作权人同意或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品；……”第三十二条：“软件持有者不知道或者没有合理依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向软件的提供者追偿。……”
《计算机软件保护条例》是将软件的最终用户责任区分为两种，对于不知为侵权软件的用户，责任由提供者承担，如不销毁不足以保护权利人，则应销毁该软件，但损失还可以追偿；对于一般侵权人，则适用的是一般侵权所采用的行政和民事手段加以制裁。
值得一提的是，我国香港地区2001年4月1日生效的新修订的知识产权条例规定了最终用户的刑事责任。它规定“任何人在交易或业务的过程中，或是为交易或业务的目的而拥有侵犯版权的复制品用以作出任何侵犯版权的行为，即属犯罪”。笔者认为追究最终用户的刑事责任施之过严，因为打击盗版在于打击盗版的源头，即生产和销售环节，这才是最根本的途径，而我国刑法已经在第三章第七节中规定了生产者、销售者严重侵犯知识产权的刑事责任。而且追究最终用户的刑事责任在实践中也难以执行。因此，我国目前不宜借鉴。

四、在强化计算机软件知识产权保护的同时，应当平抑计算机软件的价格
　　正是由于计算机软件在知识创新与知识扩散中的特殊能量和巨大的市场，使得软件产业和软件企业被公认为知识经济时代最重要的知识产业和知识企业，公认为可以超速聚合财富的聚宝盆和摇钱树，也因此使得计算机软件成为侵害知识产权的“重灾区”和“多发地”，成为海盗式的盗版侵权行为的大目标和聚焦点，更因此使得计算机软件的知识产权保护成为当代知识产权国际保护的重中之重。
　　计算机软件易复制和高经济性的特点，加上计算机软件盗版隐蔽性大、较难发现的特点使得盗版软件大量出现，这已经成为最严重的“世纪病”之一，蔓延全球，不但在发展中国家广泛出现，而且在工业发达国家也是普遍存在的 ，只不过由于各个国家、各个地区的经济状态、法制环境和国民意识等相关因素的综合差异而程度有所不同。使用盗版计算机软件的最终用户如不属于法律特别规定可以不视为侵犯著作权的情况，则依法应当承担法律责任。而在计算机软件的知识产权保护中，应当充分考虑在强化知识产权保护的同时，兼顾平抑计算机软件的价格。
买卖计算机软件的法律意义是计算机软件知识产权的许可使用或者再许可使用授权，软件主要售价也可以说是使用知识产权的权利金金额。有社会调查表明，许多单位与个人不用正版软件的主要原因之一就是“买不起”，由于正版软件价高“买不起”而不买正版软件致使正版软件市场萎缩，由于正版软件和盗版软件的价格悬差而造就了盗版软件的非法“地下市场”。特别在发展中国家，正版软件的价格往往显得过高，尤其对于个人消费者来说更觉太贵。而正版软件的价格构成中的知识产权附加值过大，即知识产权的使用费要价太高往往是正版软件价格过高的主要原因。那么，能否薄利多销，平抑和降低正版软件价格以利于遏制盗版软件泛滥于市呢？对这一观点持否定意见者往往有如下看法：第一，市场价格并不是由软件权利人直接决定的，计算机软件入市销售，从软件权利人至软件复制商再至销售服务商，几经转手，软件权利人不能也无法决定软件市场价格；第二，正版软件降得再低，其价格也无法与盗版软件价格竞争，所以降价也是白搭，徒增知识产权权利人经济损失，不如保持高价位；第三，当今经贸全球一体化，尤其是面大量广销售多的软件必须维持全球统一价格，不能在发展中国降低价格，价格的高低不一会引起软件的回流和市场的不稳定，损及自身利益，甚至有的跨国软件公司有的软件在发展中国家的市场销售价格明显高于在工业发达国家的市场销售价，对这一现象的解释是其作为软件权利人提供给销售商的价格是全球统一的，在发达国家由于市场销量大，又不用交纳关税，销售成本低，故软件市售价格低，而在发展中国家由于要交关税，市场销售量少，所以销售成本高而市售价格高。应该说，持否定意见的上述看法都是难以成立的。
　　首先，软件权利人即使不能直接决定市场价格，也完全有能力影响，控制正版软件的市场价格。软件销售或授权许可使用的很大一部分直接发生在软件权利人和电脑生产商、系统集成商之间，这一部分的软件价格当然取决于软件权利人，软件权利人能直接控制、决定这部分软件的价格。其次，正版软件和盗版软件的物料成本应该是相同或者相近的，每份软件的研究开发成本分摊值则与软件销售数量成反比，数量越大其分摊值越小，数量巨大则相应见微，价格差异主要表现在知识产权的高附加值，对软件的消费者来说，对正版软件的信誉度、安全感和使用欲都是盗版软件所无法相比的，正版软件和盗版软件的价格差只要处于合理范围和软件消费者的心理承受区间，正版软件的吸引力和竞争力是很大的。再者，软件价格采取异地异价和发展中国家低价的办法会不会导致这类软件的不正常回流和市场波动？应该是不会的。如前所说，软件销售即视同为授权许可使用，在发展中国家低价销售的软件可进一步约定授权许可使用地域范围，如约定“限于中国境内使用”等等，从法律上杜绝软件不正当的流动到市场价格高的地区之路。从另一角度说，在实际上，软件权利人在一地多价、同地异价销售软件的情况也多的是，也从未引发多少市场波动，所以，恐怕软件回流和市场波动的顾虑既是多余的，又是可以进一步防范的。
　　所以，在强化软件知识产权保护的同时合理平抑软件价格的利益平衡调制措施是积极的和可行的，也是十分重要的，软件权利人应当给以充分重视。
全面强化计算机软件知识产权保护是历史潮流；在计算机软件的知识产权强化保护中注重利益平衡的协调是时代的需求；两者相辅相成，相得益彰，不可或缺，不应偏废。只有在计算机软件知识产权保护全面强化的同时，兼顾利益平衡，才能保障计算机软件知识产权保护的良好法制环境和良性经济秩序。

1 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
2 郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社，第218页。
3 孟祥娟：《版权侵权认定》，法律出版社2001年版，第101页。
4 http：//www.sina.com.cn 1999年7月8日《国家版权局许超副司长谈使用盗版软件的问题》。