广东省高级人民法院

民事判决书

(2003)粤高法民三终字第193号

上诉人（原审被告）：深圳市合口味食品有限公司。地址：广东省深圳市南山区蛇口工业区太子路振兴工业大厦B座l楼。

法定代表人：孙小荔，该公司董事长。

委托代理人：郑明水，广东融天律师事务所律师。

委托代理人：张东林，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区百辉食品有限公司。地址：广东省顺德区勒流镇冲鹤管理区。

法定代表人：潘伟志，该公司董事长。

委托代理人：王超，广东德邦律师事务所律师。

委托代理人：唐强熙，广东省顺德区科新专利事务所专利代理人。

上诉人深圳市合口味食品有限公司与被上诉人佛山市顺德区百辉食品有限公司因外观设计专利侵权纠纷一案,不服广东省深圳市中级人民法院（2003）深中法民三初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：原告顺德百辉食品有限公司是专利号ZL99338771.3年糕(鲤鱼式)外观设计的专利权人，该专利的申请日为1999年12月17日、授权公告日为2000年8月16日。该专利现仍有效。表示在授权公告上的该专利产品的图片包括以下视图：主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、使用状态参考图，并简要说明底部无设计要点，省略仰视图。

2002年12月25日，原告到深圳天虹商场有限公司购买年糕，并取得发票一张。对原告提交的被控侵权产品与专利产品的五张照片进行对比，两者整体外观构成近似。被告亦承认原告购买的被控侵权产品由其生产，且与原告专利产品近似。

2002年12月7日，案外人成乐食品（深圳）有限公司致函给被告，内容为：“我司拥有的外观设计专利年糕（鱼型—1）、（鱼型—2），专利申请号分别为01315915.1、01315912.7，经本公司与你公司协商一致，现同意你公司无偿使用，以上两类专利产品模具各交付你公司一套，特此通知你司。”成乐食品（深圳）有限公司上述外观设计专利，年糕（鱼型—1）专利申请日为2001年3月29日，公开日为2001年11月7日；年糕(鱼型—2)专利申请日为2001年3月29日，公开日为2001年12月26日。原告对被告提供的上述证据表示无异议。

原审法院认为：原告顺德百辉食品有限公司是专利号ZL99338771．3年糕(鲤鱼式)外观设计的专利权人，该专利合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。原告外观设计专利在图片中的具体表现为鲤鱼式年糕，不涉及图案与色彩的保护范围。原告外观设计专利保护范围以表示在图片中的鲤鱼式形状为准。原告所购年糕标明生产商是被告，被告也予以承认。经当庭对比，被告被诉侵权产品与原告外观设计专利产品均是鲤鱼式年糕，产品的鲤鱼式年糕整体形状、鲤鱼首尾、脊背、鱼翅、鱼游水方向等细节相近似，足以造成消费者误认，被告也当庭承认两者相近似性，被告生产与原告外观设计专利产品相近似产品的行为已构成对原告外观设计专利权的侵犯，应承担停止侵权、销毁侵权物品，赔偿损失的民事责任。被告辩称原告外观设计专利在申请日前已公开，有卫生检疫报告、泰宁百货商品开发单、万佳报价单及案外人成乐食品(深圳)有限公司鱼形年糕的彩色宣传单为证。经查，被告举证的卫生检疫报告，样品送检时间是在1999年11月22日，即在原告外观设计专利1999年12月17日申请日之前，但这只能证明在原告外观设计专利申请日之前，存在鱼形年糕样品的事实，不能证明原告年糕(鲤鱼式)外观设计专利在申请日之前已被公知公用的公开事实。被告举出泰宁百货商品开发单证明，证明申请日前已公开事实。经查，泰宁百货商品开发单时间是1999年l2月23日，在原告年糕(鲤鱼式)外观设计专利申请日之后，被告以申请日之后事实对抗原告外观设计专利权，显然无理，不予支持。被告举出万佳报价单证明，证明申请日前已公开事实。经查，万佳报价单时间是1999年12月15日，虽在申请日前，但没有图片或照片佐证证明万佳所售年糕与本案外观设计专利年糕相同或相近似，故被告辩称无理。据此，被告申请法院核对卫生检疫报告单、泰宁百货商品开发单、万佳报价单的原件，本院认为，已无调查取证之必要。被告在庭审中举出案外人成乐食品(深圳)有限公司鱼形年糕的彩色宣传单为证，经查，该宣传单未标明印制日期，不能证明被告所辩称的“原告外观设计专利申请日前已公开”的主张，原告也以举证期限已过为由不予质证，故本院对该证据不予采纳。被告在开庭审理中，请求法院宣告原告专利无效，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款“应当在答辩期限内对原告的专利权提出宣告无效的请求”和第十条“被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼”之规定，对被告请求，本院不予支持。原告未能举证证明被告侵权所获得的具体利益或原告因被侵权所受到的具体损失而请求法院酌情赔偿，本院予以采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第九十五条、第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款、第十条、第二十条第一款、第二十一条之规定，判决如下：一、被告在本判决生效后立即停止生产销售鲤鱼式外观设计年糕，并销毁生产该种产品的模具；二、被告在本判决生效后10日内赔偿原告经济损失人民币8万元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费人民币3510元、证据保全费人民币50元，合计3560元，由被告负担。原告已预交全部诉讼费，本院不予退还，被告应于判决生效后10日内迳付给原告。

上诉人深圳市合口味食品有限公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：1、上诉人在原审答辩时提供了泰宁百货商品开发单、万佳报价单，在原审开庭时又提供了案外人成乐食品(深圳)有限公司宣传单，该宣传单应认定为新证据，但被上诉人对上述证据均拒绝质证，原审法院又不置可否而不予采信的情况下，导致事实不清，程序违法。2、原审开庭后，上诉人又先后提供了长青百货商场、观澜新安平价市场出具的证明，证实被上诉人外观设计专利申请日前，已销售成乐食品(深圳)有限公司的专利产品，上诉人未侵犯被上诉人的专利权。3、原审认定上诉人构成侵权，承担8万元的赔偿责任是错误的。4、上诉人已向国家专利复审委员会提出无效宣告请求，国家专利复审委员会已正式受理，请求上级法院在国家专利复审委员会作出决定后再开庭审理。据此请求：1、撤销原审判决；2、中止本案审理或改判驳回被上诉人的诉讼请求，宣告被上诉人的专利无效；3、本案诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人佛山市顺德区百辉食品有限公司答辩认为：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人生产销售的产品与被上诉人专利产品近似，侵犯了被上诉人的专利权。2、上诉人提供的万佳报价单和宣传单，分别是举证期限界满后和原审开庭时提供，属上诉人单方行为，不能形成证据链；长青百货商场、观澜新安平价市场出具的证明，不符合新证据的规定。据此请求：维持原审判决。

本院查明：被上诉人为证明上诉人侵犯其专利权，在举证期限内向原审法院提交了三组证据：1、《外观设计专利证书》、《专利公告文本》、《国家知识产权局专利收费收据》。主要内容：被上诉人是名称为年糕(鲤鱼式)的专利权人，外观设计专利号为ZL99338771.3，专利申请日为1999年12月17日，授权公告日为2000年8月16日；该专利产品的图片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、使用状态参考图，并简要说明底部无设计要点，省略仰视图；2002年12月9日，被上诉人交纳专利年费900元，并由国家知识产权局开具专利收费收据。被上诉人据此认为其是年糕(鲤鱼式)的专利权人，该专利现仍有效。2、购买年糕《发票》。主要内容：2002年12月25日，被上诉人到深圳天虹商场有限公司购买年糕，金额为37.60元，并取得该商场开具的NO：0385904销售发票一张。被上诉人据此证明其购买了被控侵权产品。3、被控侵权产品与专利产品对比照片五张。被上诉人据此证明被控侵权产品与其外观设计专利产品均是鲤鱼式年糕，该鲤鱼整体形状、鲤鱼首尾、脊背、鱼翅等构成近似，上诉人侵犯了被上诉人名为年糕（鲤鱼式）的外观设计专利权。上诉人对上述三组证据的真实性均无异议，并承认被上诉人购买的被控侵权产品由其生产，且与被上诉人外观设计专利近似。

上诉人为证明其未侵犯被上诉人的专利权，在举证期限内向原审法院提交了三组证据：1、成乐食品(深圳)有限公司给被告的《函》、《专利公告文本》、《专利检索资料》。主要内容： 2002年12月7日，案外人成乐食品(深圳)有限公司致函给上诉人，同意将年糕(鱼型—1)、(鱼型—2)，专利申请号分别为01315915.1、01315912.7的外观设计专利无偿给上诉人合理使用，并将专利产品模具交付给上诉人。成乐食品(深圳)有限公司是名称为年糕(鱼型—1)、(鱼型—2)的专利权人，年糕(鱼型—1)外观设计专利号为ZL01315915.1，专利申请日为2001年3月29日，授权公告日为2001年11月7日；年糕(鱼型—2)外观设计专利号为ZL01315912.7，专利申请日为2001年3月29日，授权公告日为2001年12月26日。上诉人据此认为案外人成乐食品(深圳)有限公司是年糕(鱼型—1)、(鱼型—2) 的专利权人，且同意给其使用，并将专利产品模具交给了上诉人，该专利现仍有效。2、《深圳市卫生防疫站卫生检测报告》。主要内容：样品名称为鱼型年糕，检测及收样日期为1999年11月22日，生产厂家及受检单位为成乐食品(深圳)有限公司。上诉人据此认为被控侵权产品在被上诉人专利申请日前已公开，其未侵犯被上诉人的专利权。3、《万佳报价单》、《泰宁百货商场新商品开发单》。主要内容：1999年12月15日、12月23日，成乐食品(深圳)有限公司分别销售产地为深圳，商品名称分别为锦鲤发财年糕、成乐锦鲤发财年糕产品。上诉人据此认为成乐食品(深圳)有限公司已在市场上销售了被控侵权产品。被上诉人对上述第1组证据的内容无异议，但认为不能证明成乐食品(深圳)有限公司是否存在，对上述2、3组证据不同意质证，认为属复印件，若复印件与原件一致，亦不能证明其专利丧失新颖性。

原审开庭时，上诉人提交了案外人成乐食品(深圳)有限公司彩色宣传画册，该画册第10页印有鲤鱼式年糕宣传彩页，但未标明印制日期。上诉人据此认为被控侵权产品在被上诉人专利申请日前已公开，其未侵犯被上诉人的专利权；被上诉人则认为未标明印制日期，且已超过举证期限为由而不同意质证。原审开庭后，上诉人又先后提交了深圳市宝安区观澜新安平价市场、深圳市南山区长青百货商场分别于2003年3月25日、4月1日出具的证明，证实从1999年11月开始销售成乐食品(深圳)有限公司生产的鲤鱼式年糕。上诉人据此认为属出现新证据，并认为被控侵权产品在被上诉人专利申请日前已公开，其未侵犯被上诉人的专利权；被上诉人则认为该证明无法定代表人盖章，不能作为新证据使用。

2003年4月23日，上诉人在原审开庭后向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告被上诉人取得的名称为年糕(鲤鱼式)、专利号为ZL99338771.3专利权无效的请求，专利复审委员会已正式受理。2004年1月12日，专利复审委员会作出维持专利权有效的决定书。

另查，2002年12月29日，佛山市顺德区百辉食品有限公司向广东省深圳市中级人民法院起诉，请求判令： l、深圳市合口味食品有限公司立即停止生产、销售侵权产品，并销毁生产模具；2、深圳市合口味食品有限公司在《南方都市报》登报道歉，消除影响；3、深圳市合口味食品有限公司赔偿佛山市顺德区百辉食品有限公司经济损失人民币10万元；4、深圳市合口味食品有限公司承担本案诉讼费。

本院认为：被上诉人是名称为年糕(鲤鱼式)、专利号为ZL99338771．3的外观设计专利的专利权人，该专利合法有效，依法应受法律保护。依照专利法的有关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。根据被上诉人专利授权公告图片，该专利产品表现为鲤鱼式年糕，不涉及图案与色彩的保护范围。经对被控侵权产品与被上诉人表示在公告图片中的专利产品比较，证实两者外观设计均是鲤鱼式年糕，鲤鱼的整体形状、鲤鱼首尾、脊背、鱼翅等要部特征构成近似，普通消费者施以一般注意力难于将两者相区别，上诉人亦承认被上诉人购买的被控侵权鲤鱼式年糕由其生产，且与被上诉人外观设计专利近似。因此，被控侵权产品已落入被上诉人外观设计专利权的保护范围。上诉人未经被上诉人许可，为生产经营目的生产销售被上诉人的外观设计专利产品，已构成侵权，依法应承担相应的民事责任。上诉人虽向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告被上诉人取得的专利权无效，并向原审法院提出中止诉讼的请求，但专利复审委员会已在二审诉讼期间作出了维持专利权有效的决定书，因此，上诉人的该项请求，本院不予支持。上诉人认为其未构成侵权，不应承担赔偿责任，并辩称被上诉人的年糕(鲤鱼式)外观设计专利产品在申请日前已公开，有卫生检测报告、万佳报价单、泰宁百货商品开发单、彩色宣传画册等为证，原审法院对上诉人的上述辩解是否有理，已根据事实和法律作出了正确、详细的阐述，本院不再进行论述，予以采纳。原审开庭后，上诉人虽提供了观澜新安平价市场和长青百货商场出具的证明，但该证明不能证实上诉人生产销售的被控侵权产品就是成乐食品(深圳)有限公司的专利产品，且已超过举证期限，被上诉人以超过举证期限为由不予质证，故本院对该证据不予采信。

综上所述，上诉人深圳市合口味食品有限公司上诉理由不成立，依法予以驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币3510元，由上诉人深圳市合口味食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　 林广海

代理审判员　欧修平

代理审判员　梁凯明

二○○四年九月十三日

书　记　员　林恒春