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关于正当防卫的思考——昆山砍人反被砍事件

2018-08-30 10:10:51  作者:  来源:互联网  浏览次数:0  文字大小:【】【】【
简介:关于正当防卫的思考——昆山砍人反被砍事件 27号晚,昆山震川路砍人事件引起了广泛热议。视频的存在,使得本案和以往的热点事件相比,事实更加清楚直观一些。但是因为该事件,引发了本人对正当防卫理论的思考。 ...

关于正当防卫的思考——昆山砍人反被砍事件

 

27号晚,昆山震川路砍人事件引起了广泛热议。视频的存在,使得本案和以往的热点事件相比,事实更加清楚直观一些。但是因为该事件,引发了本人对正当防卫理论的思考。基于此,湖南金州律师事务所高级合伙人徐涛律师表达如下看法: 

对此事件,新京报的评论应当说极具有代表性:虽然花臂男最终惨死,但一切过错都是因他而起——是他抢占非机动车道,是他动手打人,是他从车上拿刀砍人,或许,他没有想到,刀会脱手,自己会被反杀,但他正是诸恶的始作俑者,道义完全不站在他这一边。

也有网友找出了该纹身男子的“日常”:

“2001年7月,因犯盗窃罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑四年六个月;2006年9月7日,因打架被江苏省昆山市公安局处行政拘留五日;2007年3月,犯敲诈勒索罪被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑九个月;2009年5月11日,因犯故意毁坏财物罪被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑三年;2014年5月13日,因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑二年二个月。” 

正所谓多行不义必自毙,在拍手叫好声下,主张电动车车主构成正当防卫是容易的,这一结论能够天然地得到情感上的支持,无须过多的理论分析。 

但正像之前风靡朋友圈的最高法法官演讲a中说的,“如果你是法官,请你不枉不纵,在舆论皆曰可杀的热浪中,保持如水沉静。”同样的,在皆曰正当防卫的本案中,我认为,同样存在剥离其他案外因素(比如宝马车和电动车所引起的反差,以及纹身男的特别形象),进行如水沉静的冷思考的必要。

通过观看视频,我们可以将整个打斗过程分为两个阶段:第一阶段是纹身男子动手打人、拿刀砍人后被对方夺刀,反被砍中两三刀倒地;第二阶段是纹身男子向车后方逃跑时,电动车车主追砍数刀。

之所以做这样的区分,是因为这两个阶段在攻击态势上存在明显区别,而且这个案件的分歧意见也主要集中在后一阶段。

在夺刀防卫的第一阶段中,行为的防卫性质十分明显,因此核心在于正当防卫和防卫过当的区分。

《刑法》第20条第三款规定,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”

在昆山砍人事件中,虽然有观点指出,纹身男子虽然拿着刀,但从视频来看,他并无拿刀杀人的意思,只是以刀装势恐吓。因此,似乎并不存在危及生命的暴力行为。

但是,一方面,第20条第三款中要求的是“危及人身安全”,并未仅限于危及人的生命;另一方面,虽然在架势上似乎只是恐吓,但是转化为杀人行为,恐怕也只是一瞬间的事情。从常理上来讲,要求防卫者去判断对方是否有杀人的意图,似乎也强人所难。

因此,不管拿刀只是做做样子,还是真的有杀人意图,当街拿出刀来朝人挥去,评价为“行凶”是没有问题的,故可以适用刑法第20条第三款的规定,打死也不为过。

这样问题就来了:纹身男子最终抢救无效死亡,那么,该致命伤究竟是发生在第一阶段还是第二阶段?假如发生在第一阶段,因为仍然在正当防卫的权限之内,电动车车主无需对此死亡结果负责。但是后续砍人的行为所遭致的伤害结果,则需要承担相应的责任(故意伤害或过失致人重伤)。

需要重点分析的是第二阶段,即电动车车主持刀追砍的行为。

关于第二阶段,可探讨的问题有这些:

第一,不法侵害是否还在进行当中?假如还在进行当中,防卫行为是否正当?

第二,假如不法侵害已经结束,持刀追砍的行为是否仍然属于防卫行为,因而可以适用防卫过当的减免处罚规定,还是说构成单纯的故意犯罪?

关于不法侵害是否还在进行当中,网上有一个戏谑的段子:

“刚去查了下法律条文,终于弄明白了什么是正当防卫,吓死个人啊!什么叫“正当防卫”呢?举个例子,当坏人拿刀对着你时,你不能反击,因为伤害“尚未开始”。当坏人的刀插入你的身体后,你仍然不能反击,因为伤害“自动停止”。当坏人的刀从你体内拔出后,你还是不能反击,因为伤害“实施完毕”。违反以上任意一条都属于“防卫过当”要负刑事责任的。那怎样才算“正当防卫”呢?很简单,在坏人拿刀刺向你的那一瞬间,你准确判断,迅速反击,夺刀毙敌,一击致命,这个就属于“正当防卫”了。MD,原来是个技术活!”

虽然这个段子并不具有理论上的正确性,但段子并不只是个段子,它折射出来司法实务对正当防卫的过分限制,不仅仅是时间点上的严格限制,也包括防卫成立的严格要求;这类案件往往被定性为“斗殴”,处理模式则为“打赢的坐牢、打伤的住院”。

当然,被评价为“斗殴”的案件,法官往往认为双方都不是什么好东西,怎恁的污了这“正当”防卫的名;但昆山这个案件恰恰在这一点上无置喙之处,电动车主为无辜路人,被强人欺压,不堪忍受而反抗,具有完全的道德正当性。

回到案件上来,虽然在视频中,纹身男子呈逃命状,表面上貌似不法侵害已经结束;但是,在打斗过程中,被打和反击之间的转换,往往就是在一瞬间,就像电动车男,之前还处于被打状态,转眼间便变成了夺刀反击。因此,我们不能机械、静态地去看不法侵害是否正在进行,而要结合整个过程来做动态分析。

关键在于,纹身男子当时是否已经丧失了侵害能力?是否当场可以恢复反击能力?

假如若网上所说的那样,当时纹身男子在往汽车方向走时,叫嚣着要开车撞死电动车车主;或者从纹身男子从车上轻易拿出砍刀来看,推测车内还存在其他更厉害武器;假如这些存在客观证据予以证实,那么可以认为,纹身男子还是存在恢复反击能力的可能性。这样的话,不法侵害仍然正在进行,自然可以继续采取防卫行为。由于是在一个行凶的过程中,对方的侵害能力也没有减弱(虽然此时没有刀,但万一刀被对方又夺走了呢?)。个人主张,此时仍然不要求对其手段予以限制,电动车车主的行为仍然属于正当防卫。

有观点主张,在对方已经落荒而逃的时候,电动车车主完全可以通过离开现场,来避免惨剧的发生。司法实践中也经常对防卫人做出这样的要求,并以此来否定正当防卫。

但是,这一观点和正当防卫的理念相悖,“正无须向不正低头”。假如要求防卫人承担退避的义务,那么,就无正当防卫可言了(假如只有在退无可退的才可以防卫,这样岂不是太憋屈了民众而助长了作恶者?)。

当然,上述事实是否存在,又和致命伤究竟发生在哪一阶段存在紧密关系。假如致命伤发生在第一阶段,此时纹身男子已经不再具备反击能力,再去启动汽车撞人也只是一种假想。

此外,虽然边上还有其他数名同车人员,但是,一方面,从视频来看,同车人员并未参与打斗之中,不能因为他们在场就当然地将他们列入帮凶的行列,否则在家庭聚会当中,一人殴打就可以评价为群殴,这有所不当;另一方面,在纹身男遭受重伤的情况下,对同车人员而言,也是救人要紧,若说他们会继续打斗,也不太现实;实际生活中,往往出了人命,打斗也就结束了,正是这个道理。

因此,假如致命伤害发生在了第二个阶段,那么可以认为,不法侵害此时已经结束,因而电动车车主的行为不再属于正当防卫。

但需要注意的是,此时仍然存在防卫过当条款的适用空间。不法侵害已经结束,不等于此后的行为就当然属于防卫不适时,因而构成单纯的故意犯罪,不是防卫了。

这是因为,在一个连续的行为过程中,假如仅仅因为逾越了时间节点,就使得前后连续的行为在性质上存在分别,并不合理,这就好比某武林高手,一秒钟可以出掌10次,假如前五掌就让对方再无还手之力,不能认为,后五掌的行为就一下子变了性,不是防卫行为了。

而且不法侵害人是否丧失了侵害能力,要防卫人进行准确判断,本属强人所难。防卫过当之所以可以减免处罚,原因恰恰在于,在这种紧急时刻,法律很难要求防卫人去做出理性的决策,去避免逾越了侵害限度和时间限度;换言之,期待可能性有所下降乃至消失,因而可以减轻或者免除处罚。就此而言,将防卫过当适用于连续的行为过程中,也符合防卫过当条款的本旨。

当然,会有相反观点认为,对于此后的行为,假如防卫人没有认识到侵害已经结束,完全可以适用假想防卫,从而阻却故意的成立,仅成立过失犯罪。

但是,防卫过当只是说行为仍然属于犯罪行为,而非必然是故意犯罪。在防卫案件中,究竟是故意还是过失,并不是简单地说防卫人是“故意”的采取防卫行为(伤害行为),因而属于故意犯罪,而是判断,对于过当的结果,防卫人究竟是故意,还是过失?因此,防卫过当本身不意味着罪名的选择,完全也可以是过失犯罪。认为防卫过当更重要的意义在于,可以适用防卫过当的优惠条件:减轻或者免除处罚。 

因此,即便不法侵害已经结束,从防卫人的角度来看,假如其防卫行为的样态和防卫意思具有一致性的话,那么就可以把整个行为认定为一体化的行为,因而整体上依然具有防卫性质,存在适用防卫过当条款的可能。

具体而言,假如在当时的情境下,电动车车主并未意识到对方已经丧失了侵害能力,而继续持刀防卫的话,那么其行为和前面夺刀反击的行为属于一体化的行为,仍然属于防卫行为,可以适用减免处罚的规定。假如当时电动车主处于惊慌失措的状态,此时甚至可以免除处罚。 

但是,假如当时电动车主已经意识到了对方丧失了侵害能力,而继续追砍的话,那么该行为就是单纯的故意犯罪了。假如致命伤发生在这个阶段,则行为构成故意杀人。

但是,鉴于被害人极大的过错、应激之下杀人等原因,可以认为属于情节较轻的杀人,适用3-10年有期徒刑。

 

最后还有一个小问题:网传电动车男为特种兵出身,这个情节会如何影响正当防卫的判断?(当然,这个情节后来又被辟谣,这里纯粹作理论探讨)

正当防卫以制止对方的不法侵害为限度,而对于不同的侵害者和防卫者,制止不法侵害所要求的手段自然也不同,比如对于小孩子,成年人可能按住他即可,因此其他动手行为就是过当的;但假如防卫者也是小孩子,此时对防卫的手段自然也就没了限制。 

特种兵这一情节主要影响两个方面:一是客观上是否有能力选择非要害部位去砍,使对方丧失攻击能力而又不至于丧命,有点儿类似于警察防卫的感觉;二是主观上惊慌程度可能比常人要好一些,因此判断能力会强一点儿。

当然,我们也要避免标签化的分析,就像警察也分刑警和户籍警,即便是特种兵出身,也可能因为年龄差异等而在武力值上存在差别。假如像辟谣所言,电动车主只是一般人,那就更不应该做出要求他按分寸防卫的苛责了。

综合上述,可以将本文观点总结如下:

第一,纹身男在逃离之时,是否仍然可能恢复攻击能力?假如存在,则后续行为属于正当防卫行为;而要判断这一点,需要判断第一阶段的伤势如何。需注意的是,同车的其他人员并不当然的可以列入“帮凶”的范畴,因而夸大侵害的态势。

第二,纹身男的致死伤发生在第一阶段还是第二阶段,也会影响到案件的定性;假如发生在第一阶段,电动车男则无需对此负责。假如事实不清,则应当作有利于电动车男的判断,

第三,假如纹身男已经丧失侵害能力,电动车车主是否意识到这一点,假如没有意识到,其后续行为和前面行为属于一个整体,仍然不失防卫性质,可以适用防卫过当的减免处罚条款。假如电动车车主当时处于极度惊恐的状态,则可以免除处罚。

第三,防卫过当的判断,和故意、过失的认定,是并行不悖的关系。

第四,假如电动车车主已经意识到了对方丧失侵害能力,而继续追砍,则属于故意犯罪,构成故意伤害(致死)或故意杀人;但鉴于被害人存在极大的过错、应激之下杀人,可以认为属于情节较轻的杀人。

日本学者佐伯仁志教授曾言,“究竟在何种情况下、何种范围内得以肯定正当防卫的问题,因国家与时代而异,并非一成不变。一般来说,国民的权利意识越强烈,肯定以保护权利为目的的正当防卫范围就会越宽。社会治安状态恶劣,国民自我防卫的需求强烈时,肯定正当防卫的范围也会变宽。正当防卫制度反映出一国之法制度、法文化、社会状况。”正当防卫的成立与否,不是一个纯粹的逻辑分析的过程,相反,它也带有浓厚的刑事政策的色彩。

从我国的现实情况来看,一方面,公民的权利意识日益加强,另一方面我国社会治安尚未根本好转,而公安机关警力不足、快速反应能力较差,正是基于这种的情况,新刑法增设了特殊防卫权条款,以扩大公民的正当防卫权。在这种背景之下,放宽认定正当防卫的范围,也存在现实的基础。

责任编辑:xutao


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