对《刑法》第347条第七款之理解

我国刑法第347条第七款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”应当说这一条款的存在，使我们在确定走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品数量上有了重要的指导性根据，而且，此条款的根本性意义也仅仅在于从量上对实践进行指导，因为罪质已经从其他款项中得到了固定。根据我国刑法第347条第一款之规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪没有数量上的限制，即从本质上讲，只要行为人已经实施了上述四种行为之一的，就应当构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
   刑法第347条第七款看似简单的语句，实则包含很多值得我们注意的内容。而且，从便于公安机关司法的角度看，我们也必须对其作更全面的了解。我们认为，在理解此条款时，以下几个问题必须要引起我们的足够重视，即行为人之刑事责任能力、追诉时效、未经处理的含义、该选择性罪名的适用原则等。下面将分别论述之。
   一、行为人每次实施犯罪行为时，必须具备相应的刑事责任能力
   从刑法第347条的立法旨趣来看，这里的走私、贩卖、运输、制造毒品均是针对犯罪行为而言的，这样，就昭示了一个问题，即行为人在实施走私、贩卖、运输、制造毒品行为时，必须都具备相应的刑事责任能力。换言之，行为人每次实施的行为均可以独立地构成上述选择性罪名中的一个或者全部。否则，因主体不适格而不成立犯罪的，就无由对之进行累计计算。
   从我国刑法的相关规定来看，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的主体可以是自然人，也可以是单位。关于自然人之刑事责任能力，我国刑法对之作了详细的规定，尤其是涉及刑事责任年龄的问题，刑法更是从规范学角度作出了严格划分，即贩卖毒品罪自然人主体的最低刑事责任年龄为14周岁，走私、运输、制造毒品罪自然人主体的最低刑事责任年龄则为16周岁。即自然人主体在实施走私、贩卖、运输、制造毒品行为时，必须均达到最低刑事责任年龄，只有符合这一最基本的条件，才能追究行为人的刑事责任，也才可能适用刑法第347条第七款之规定。
   同样，根据刑法理论，单位成为犯罪主体的，只能以刑法相应条文有明确规定为限，否则，只能追究自然人的刑事责任，以自然人犯罪论。刑法第347条明确规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的主体可以为单位，对于单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。因此，于本罪而言，单位和被追究刑事责任的直接责任人员，在追诉时效之内，又犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，均可以按照刑法第347条第七款之规定进行处断，累计计算毒品数额，而不问后来犯罪是属于单位犯罪还是自然人犯罪。但是，对被追究刑事责任的单位和直接责任人员以外的其他单位成员，则不能适用本款之规定，即不能将单位走私、贩卖、运输、制造毒品的数额作为其犯罪的一部分。
   二、前后的犯罪行为都必须在追诉时效之内
   对毒品数量累计计算，涉及到一个非常重要的问题，即前后相继的行为都必须在追诉时效之内，否则根本没有累计计算之余地。
   我国刑法对追诉时效作了明文规定，刑法第87条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”
   而从我们的司法实践看，多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，往往都是数量不大的案件，这样从法定最高刑的角度看，一般其追诉时效都在5年或者10年，而行为人经过5年、10年后再实施上述犯罪行为的并非罕见，这样，就使我们在司法实践中遇到了问题。
   依据我国刑法第89条第2款规定：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”这一规定表明，在我国，追诉时效的中断以犯罪人在追诉期限进行期间又犯罪为条件，至于又犯之罪为何种犯罪，应受何种刑罚处罚，则在所不问。根据上述规定，追诉时效中断后的时效起算的时间为“犯后罪之日”。所谓犯后罪之日，就是后罪成立之日。［1］需要注意的是，后罪作为前罪时效中断的条件，一方面影响前罪时效的计算，另一方面后罪本身也有一个时效计算的问题，其时效起算之日为犯罪成立之日。在追诉时效中断的情况下，不能忽略后罪的时效问题。
   于毒品犯罪而言，在前后走私、贩卖、运输、制造毒品的行为之间，穿插进行了其他犯罪的，完全可能使诉讼时效中断，从而使已经经过的时效期间归于失效，追诉期限从法律规定事由发生之日起重新开始计算，但穿插的其他犯罪的追诉时效也应予以充分考虑。如行为人在15周岁时贩卖海洛因8克，在其19周岁时，盗窃了他人1500元钱，那么行为的追诉时效就可以达到行为人24周岁，而非20周岁，如果行为人在15周岁后、24周岁前犯走私、贩卖、运输毒品行为的，数量均可以累计计算。
   于公安司法实践而言，如果要想使追诉时效的范围扩张，就完全可以通过缜密的侦查行为判断行为人前后的走私、贩卖、运输、制造毒品行为构成连续犯为契机，从而使追诉时效的起算时间延长。根据我国刑法第89条第一款之规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”这样，对于毒品犯罪，至少是走私、贩卖、运输、制造毒品罪而言，只有从连续犯的角度才可能扩张本罪的追诉时效。
   所谓连续犯，指行为人出于连续的同一故意，连续实施数个独立成罪的行为，触犯同一罪名的犯罪。对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪而言，它属于选择性的罪名，其分割开的独立罪名，犯罪名称虽然不同，但犯罪构成同一，故可以构成连续犯。对于公安机关而言，查证行为属于连续犯，其突破口就在于证明行为人具有连续的同一犯罪故意，即犯罪分子以连续的数行为实施犯罪，在主观上，于开始实施犯罪时，为了完成一个预定的犯罪计划，或者为了实现一个总的目的（目标），或者预见总的犯罪结果。［2］在毒品犯罪中，最典型的连续犯即毒品犯罪集团、职业惯犯等。对于这些行为的查处，只要在客观上查明行为人属于某个毒品犯罪集团、以走私、贩卖、运输、制造毒品为其职业的，均可将之作为连续犯论，这样，追诉时效就以连续行为终了之日起算。
   目前，在我国边远地区，零星贩毒活动猖獗，尤其部分从事零星贩毒的妇女，以携带小孩为掩护，大肆从事贩毒活动。我们认为，这完全符合职业惯犯的特征，应当从贩卖毒品的连续行为终了之日，即行为人被抓获之日开始计算追诉时效，对其贩卖的毒品数量进行累计计算，从而达到遏制该类犯罪的目的。
   三、“未经处理”的含义
   单纯地从字面理解，处理的外延非常宽泛，它不但包括刑事处罚、行政处罚，而且还包括民事处理等，但于社会危害性较大的毒品犯罪来讲，人们可能更多地将其限定在刑事处罚和治安处罚的范围内。［3］笔者认为，这一看法实际上存在一定的片面性，因为，如果说对走私、贩卖、运输、制造毒品行为可以适用治安处罚，即从形式上肯定对该类犯罪可以排除刑法的适用，那么，这种看法就是不恰当的。因为前述已经申明：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”可见，分则已经明确规定，对该类行为只能追究刑事责任，那么，以总则中“情节显著轻微，危害不大”等作为理由，排除刑法的适用，无疑是不合理的。
   此外，根据我国刑法的相关规定，刑事责任的实现方式也并非人们平时理解的那么狭隘。根据我国刑法规定，形事责任的承担主要有以下几种：（1）定罪判刑；（2）单纯定罪，但免除刑罚；（3）定罪但实行非刑罚处理方法。而非刑罚处理方法是刑事责任的一种实现方式。［4］即其性质应当属于刑罚范畴，而非治安处罚。
   我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”此规定中，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚”适用非刑罚处理方法的条件中，已经包含了行为人“已经构成犯罪”这一定罪结论。同时，非刑罚处理方法是犯罪或轻微犯罪在刑法上的直接法律后果，是人民法院依照刑法的明文规定，解决犯罪实体问题的一种方法。虽然这些措施不是刑罚，但仍是因犯罪而直接产生的一种刑事实体义务，是刑事责任的一种实现方式。［5］因此，用行政处罚代替刑事处罚本身就是不正确的，虽然对行为人适用了“训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”等非刑罚处罚措施，但不能否定其刑事处分的性质。
   因此，从我国刑法对走私、贩卖、运输、制造毒品罪的定性的规定来看，刑法第347条第七款规定的“未经处理”只能是指没有经过刑事处分。但刑事责任的承担方式却不限于刑罚方法。
   四、罪名的适用
   应当说，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一个典型的行为方式选择的选择性罪名。所谓选择性罪名，主要是指罪名所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，又可分解拆开使用的罪名。［6］而行为方式选择的选择性罪名，则主要是因为行为方式上的复杂，但行为对象相同的选择性罪名。对于该罪名，在适用的时候，应考虑以下几个问题：
   (一)对于都在追诉时效内的几个独立的行为，并列适用罪名，有几个行为方式就定几个，而不实行数罪并罚。如，若行为人实施了走私、运输、制造毒品行为的，则定“走私、运输、制造毒品罪”。同样地，如果行为人连续实施了几个同样的犯罪行为，如连续5次均实施贩卖毒品行为，则仅以一个“贩卖毒品罪”论，而不是定5个贩卖毒品罪，然后实行数罪并罚。
   (二)行为不分实施先后，各行为危害大小、罪名均应严格按照刑法分则规定的顺序排列。如行为人连续实施了运输毒品300克，贩卖毒品500克，走私毒品10克，在确定罪名时，只能定走私、贩卖、运输毒品罪。而不能是其他的排列顺序。
   总之，我们在理解刑法第347条第七款的规定时，一定要在刑法规定的范围内，依照刑法理论，对之进行全面的把握，否则，对本款的规定很容易陷入机械主义的境地。同时，在对毒品数量进行累计计算时，一定要严格树立证据意识，以查获的证据能够确切地证实的数量为准，而且，在累计的基础上，要尽量减少死刑的适用，尤其是数量、情节等徘徊在死刑与无期徒刑之间时，尽量避免适用死刑。